Румяна Ченалова: Качеството на законите определя степента на правна сигурност

–  Съдия Ченалова, започна да се утвърждава нов вид парламентаризъм – законотворците ни да гласуват проектозакон за изменение и допълнение на един закон, а в преходните и заключителни разпоредби да се реализират изменения в други закони. Нормално ли е това и не смърди ли на лобизъм?

–  Подготовката, издаването и прилагането на нормативните актове се урежда от Закона за нормативните актове и Указ 883 за прилагането му. Всеки нормативен акт урежда определена група обществени отношения. Съгласно чл.10 ал.2 от ЗНА обществени отношения, които спадат към област, за която има издаден нормативен акт, се уреждат с неговото допълнение или изменение, а не с отделен акт от същата степен. Следователно изменението на НПК, например, следва да се осъществи със закон за изменение и допълнение на НПК, независимо  дали се касае за отмяна на норми, изменение или допълване, включително при транспониране на европейско право. Транспонирането е дейност по въвеждане на съответствие на националното право с  европейски норми, уреждащи съответните обществени отношения, която практически може да се осъществи както чрез създаване на нов закон, така и чрез изменение на съществуващ.

Тези правила обаче, се тълкуват и прилагат от законотворците по начин, който е спорен. Практика стана с преходни и заключителни разпоредби на закон да се урежда изменение или допълнение на други закони, без да има връзка между тях и в нарушение на изискванията на ЗНА.

С  пpexoдни paзпopeдби ce пpoдължaвa дeйcтвиeтo нa пpaвилa, oтмeнeни c нoвия нopмaтивeн aкт, или ce уpeждa тяxнoтo пpилaгaнe cпpямo виcящи пpaвooтнoшeния или cпpямo юpидичecки фaкти, кoитo ca зaпoчнaли, нo нe ca зaвъpшeни пpи дeйcтвиeтo нa oтмeнeния aкт.

Съдържанието на заключителните разпоредби е разграничено в три групи правила – относно действието на акта; относно отмяната на предхождащ, с който са били уредени същите обществени отношения, и относно изпълнението на акта.

Според мен, българският законодател използва техниката да изменя нормативни актове с други такива, позовавайки се на неправилното тълкуване на разпоредбата на чл. 35 ал.2 ЗНА. Точният прочит на тази разпоредба позволява в заключителните разпоредби на един нормативен акт да се уреди oтмeнянe, измeнянe и дoпълвaнe нa дpуги нopмaтивни aктoвe, само когато c нoв ce зaмecтвa дeйcтвaщ нopмaтивeн aкт. Приемането на нов нормативен акт, уреждащ определени обществени отношения, логично налага да се отрази /в заключителните разпоредби/ отмяната на предхождащия го, както и отмяната или изменението на разпоредби в други нормативни актове, съдържащи правила или позоваване на предхождащия нормативен акт. Този извод е в съответствие с правилата относно подготовката, издаването и прилагането на нормативните актове и в частност с разпоредбата на чл.10 ал.2 от ЗНА.

Възприетият от българския законодател подход не само, че не съответства на изискванията на ЗНА и Указа по прилагането му, но и създава обстановка, в която  обществото на практика е заблудено относно предмета на законодателната промяна. С изменения на ЗНА през 2016 г. се уреди възможността – в процеса по изработване на проект на нормативен акт да се провеждат обществени консултации с гражданите и юридическите лица. На сайта на Народното събрание или в портала за обществени консултации се посочва наименованието на съответния законопроект, например Закон за изменение и допълнение на Наказателния кодекс, мотиви, оценка за въздействие и др. Ние не сме длъжни да предполагаме, че с този законопроект в действителност ще се изменят и други обществени отношения, уреждани от НПК, ЗМ, ЗМВР, които биха ни интересували и евентуално бихме участвували в общественото обсъждане. Нелепо е да се мисли, че българските граждани ще четат всеки законопроект, защото знаят че народните представители произволно тълкуват и прилагат ЗНА.

–  Последната такава поправка е в НПК, а всъщност в народното събрание се гласуват изменния в НК, става въпрос за „тайния арест“. Не противоречи ли тя на европейското законодателство, което България трябва да транспонира в националното?

–  Със законопроекта за изменение и допълнение на Наказателния кодекс от 08.10.2018 г. на практика се изменят поредица от закони – НПК, ЗМВР, ЗМ, ЗЕЗА и др.

В мотивите към  предложения проект на Закон за изменение и допълнение на Наказателния кодекс се формулира като цел въвеждане в националното законодателство на разпоредбите на  Директива 2014/42/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 3 април 2014 година, и Директива 2013/48/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2013 година. Срокът за транспониране на тези директиви е изтекъл и по отношение на България са придвижени наказателни процедури за неизпълнение задълженията й.

Измененията в Наказателния кодекс във връзка с транспониране на европейските директиви се свеждат до следното:

Променя се характера на имуществото, подлежащо на отнемане от наказателен съд. Досега се отнемаше само придобитото чрез престъплението или неговата равностойност. Така, ако става въпрос за присвояване, се отнема присвоената сума. Сега вече предмет на отнемане става пряката и непряката облага, придобити чрез престъплението. Проблема е в т.нар. „непряка облага“, която законодателя дефинира в новата разпоредба на чл.53, ал.3 б.б. Като такава се определя всяка икономическа полза, която подсъдимият получава, ако  например се разпореди с полученото  чрез престъплението /напр. с присвоените пари си купи акции/. На отнемане подлежат акциите и получените дивиденти. Ако чрез престъпление е придобита вещ – например автомобил, който впоследствие е продаден и с получените пари е купен гараж, на отнемане подлежи  гаражът. Директива 2014/42/ЕС дава легално определение на понятието „облага“ без да я разграничава на пряка и непряка. Конфискацията, обаче, независимо дали се касае до пряка /придобитото от престъплението/, непряката /придобитата от престъпна дейност, различна от предмета на обвинението/ или конфискация имуществото на трети лица /на които е прехвърлено имущество, придобито чрез престъпление/ е допустима, според Директивата, само когато съответното лице е осъдено с влязла в сила присъда.

Особено впечатляващо е, че правилата на директивата относно условията и начините за конфискация, видовете конфискация и изискването за влязла в сила осъдителна присъда не са въведени в   Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество от 2018 година, който урежда тази материя. Нещо повече, с този закон се урежда отнемане на незаконно придобито имущество – за придобиването на което не е установен законен източник, без да е необходимо  лицето да е осъдено за престъпление. Такова понятие и процедура не съществува нито в Директивата, нито в предхождащите я рамкови решения. Именно затова по делото за конфискация на имуществото на Цветан Василев и други лица, българският съд  изготви преюдициално запитване до съда в Люксембург, решението по което се чака.

С проектозакона се правят изменения на Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество само относно управлението на обезпеченото имущество, което прави транспонирането на Директива 2014/42/ЕС непълно.

С проектозакона се извършва изменение и допълнение и на Наказателно-процесуалния кодекс. Измененията и допълненията в НПК са сериозни. Не виждам основателна причина, а и законово основание това да не се извърши чрез закон за изменение и допълнение на НПК. Още повече, че между измененията в НК и НПК няма никаква връзка.

Най-общо казано тези изменения се свеждат до правото на достъп до адвокат и т.нар. „таен арест“, като чрез новите разпоредби се транспонира непълно и некачествено Директива 2013/48/ЕС.

Българският законодател, обаче, твърде избирателно транспонира директивата, ограничавайки приложното и поле само по отношение на обвиняемите лица – т.е. когато вече е повдигнато обвинение. Не такава е идеята на европейският законодател. Правилата на директивата се прилагат за заподозрени или обвиняеми в наказателно производство от момента, в който компетентните органи на държава-членка уведомят лицата с официално съобщение или по друг начин, че са заподозрени или обвиняеми в извършването на престъпление, независимо дали лицата са задържани. Тя се прилага и за лица, които не са заподозрени или обвиняеми и които в хода на разпита от полицията или от друг правоохранителен орган се превръщат в заподозрени или обвиняеми. Прилага се също така и по отношение на лица извършили леки нарушения, при изрично посочени условия.

Вярно е, че българското процесуално право не познава фигурата на „заподозрян“, но също така е вярно, че Европейският съд по правата на човека многократно указа, че тази фигура съществува, независимо дали е посочена в закона, тъй като съдържанието и се определя от степента на нарушаване на правата  по чл. 6 от ЕКПЧОС. Според  Европейският съд по правата на човека критерият за приложимост на член 6 от Конвенцията се свежда до реалната възможност за „съществено засягане на положението“ на съответното лице, каквото без съмнение представлява задържането му от полицията, когато има данни, че е извършил престъпление

Текстът на чл.3 от директивата, нарочно или не, е пренебрегнат от българския законодател. Според НПК само обвиняемият има право на защитник. Според директивата, обаче, право на достъп до адвокат има всяко лице, чиито права по чл.6 ЕКПЧОС са засегнати в наказателно производство или при извършване на действия от компетентен орган, предхождащи образуването му. Достъп до адвокат трябва да се осигури още при явяване при полицейски орган и то преди разпита.

В новата ал.2 на чл.55 българският законодател не въвежда тези изисквания, а само  урежда  правото на обвиняемото лице /не и на заподозряното/ –  да му бъде предоставена обща информация, улесняваща неговия избор на защитник, свободно да осъществява връзка със защитника си, да се среща насаме с него, да получава съвети и друга правна помощ, включително преди започване и по време на провеждане на разпита и на всяко друго процесуално действие с участие на обвиняемия.

Тези правила на директивата са козметично пренесени и  в ЗМВР. Качеството на лице, задържано при условията на чл. 72 ал.1 т.1 ЗМВР /за което има данни, че е извършило престъпление/, е определено от ЕСПЧ като заподозряно и спрямо което са приложими правилата на директивата. Вместо това, обаче, българският законодател се е задоволил само да допълни разпоредбата на чл.72 ал.5 със задължението – на задържания да се разясни и правото на отказ от защитник и последиците от него, както и правото му да откаже да дава обяснения.

Същият формален подход при транспонирането на Директивата българският законодател използва и при допълнението на ЗЕЕЗА и ЗМ.

На следващо място, в съответствие с чл. 5, параграфи 1 и 3 от Директива 2013/48/ЕС се изменя и допълва чл. 63 от НПК. Предвижда се при задържане под стража на обвиняемия, по негово искане  незабавно да се уведоми поне едно посочено от него лице. Това правило на директивата е пропуснато от българският законодател по отношение на заподозряното лице, вкл. в частта на законопроекта, с която се изменят разпоредбите на ЗМВР. Тоест, при явяване пред органите на МВР, когато едно лице е заподозряно в извършване на престъпление правилото за уведомяване на близък не съществува.

В следващото предложение за създаване на ал. 9-11 за допълнение на чл. 63 от НПК се урежда допускането на т.нар. временна дерогация от прилагане на правото да бъде уведомено конкретно лице за задържането /популярно като „таен арест“/. Процедурата по уведомяването на конкретно лице се предвижда да бъде отложена до 48 часа, когато е налице неотложна необходимост да се предотврати настъпването на тежки неблагоприятни последици за живота, свободата или физическата неприкосновеност на лице ИЛИ за да се предотврати ситуация, при която наказателното производство може да бъде сериозно възпрепятствано.

Отново е налице непълно и некоректно транспониране на директивата.

На първо място е пропусната фигурата на заподозряното лице.

На следващо място, текстът на чл.5, т.3 от Директивата е пренесен в различен смисъл. Според този текст, при задържане на обвиняем или заподозрян може да се отложи уведомяването на негов близък, само когато съществува неотложна необходимост да се предотврати съществуваща опасност, свързана със здравето, свободата на лице или когато съществува неотложна необходимост да се предотврати съществуваща конкретна ситуация, която би възпрепятствала нормалното развитие на наказателното производство.

Какво прави  българският законодател?! Въвежда различна втора хипотеза като условие за временната дерогация, изпускайки израза „неотложна необходимост“, и  чрез видим граматически подход оставя в ръцете на прокуратурата една абстрактна възможност – да реши, че наказателното производство може да бъде сериозно възпрепятствано, като откаже да уведоми близките на задържаното лице.

Възприетият от българският законодател срок на т.нар. „таен арест“ е до 48 часа.Това законодателно решение не намира опора в разпоредбите относно съдържанието на необходимостта от упражняването му. Нещо повече – при изменението на НПК не са включени разпоредбите на Директивата, наименувани „общи условия“ за да бъде допустима дерогацията на правото / аен арест/.

–  Да не забравяме, че през 2016 г. прокуратурата остро разкратикува и се обяви против приемането на „тайния арест“. Дали сега ще излезе отново със същата позиция?

–  През 2016 година правосъдното министерство внесе законопроект за изменение и допълнение на НПК, в който във връзка с транспонирането на директива се предвиждаше ограничаване правото на задържаното лице – неговите близки да бъдат уведомявани за факта на задържането за срок от 48 часа.Тогава чрез становище на зам.-главния прокурор Пенка Богданова прокуратурата разкритикува това предложение с аргументи, че текстовете не са детайлизирани, както и че не е включено условието – това ограничение да се прилага само в изключителни случаи. Прокуратурата беше пропуснала факта, че Директивата разглежда правото и неговото ограничаване и по отношение на заподозрени лица, преди още да им е повдигнато обвинение, включително още на фазата, когато са задържани от полицията по реда на ЗМВР.

Законопроекта за изменение на НК е от 08.10.2018 г. и досега няма становище на прокуратурата. Дефектите във начина, по който се транспонира директивата, не са отстранени. В НПК не са въведени условията, при които се допуска т.нар. “таен арест“.

–  Какво е необходимо да се направи, за да се преустанови порочната практика – „внасяме едно, но гласуваме и друго“. Кого обслужва този почин, със сигурност не и гражданите?

–  Наистина подходът на законодателя – със закон за изменение и допълнение на един нормативен акт да се изменят други, не съответства на правилата на Закона за нормативните актове. Този подход от друга страна лишава законотворчеството от публичност. В сайта на НС законопроектите са посочени по наименование и няма как, освен ако не четеш всички, да разбереш кои точно закони се изменят или допълват. Конституционният съд е в правомощията си да прецени дали един нормативен акт може да се променя по възприетия от парламента начин. В случаите, когато се касае до нормативни административни актове, компетентността е на ВАС.

Има много сериозни сигнали за лобизъм при приемане на законите. Така Закона за банковата несъстоятелност буквално следваше развитието на несъстоятелността на КТБ. Не бяха гарантирани правата на вложителите чрез транспониране на европейски директиви в точния им смисъл и пълнота, което наложи българският съд да изготви преюдициално запитване до съда в Люксембург, и по което вече има произнасяне в полза на вложителите.

Съдът прилага закона такъв какъвто е. Отговорността е на законодателната власт. Вярно е, че общностните актове имат пряк ефект, според вида си или при определени условия, и страната в едно производство може да се позове на този ефект. Това обаче в много случаи удължава производството, включително и го спира до произнасянето на Европейският съд.

Ако мислех конспиративно можех да предположа, че всичко се прави нарочно или за някого, но това би граничело с обвинение на депутатите в ОПГ /толкова модерно напоследък/.

–  Смятате ли, че депутатите в сегашния парламент разполагат с необходимия нормотворчески капацитет, както и вносителите на законопроекти от МС и, ако отговорът е „Не“, кой тогава им пише проектозаконите?

Проблемът е субективен – зависи от знанията и уменията на законотворците и най-вече на правната комисия, на която очевидно имат пълно доверие. Дълбоко се съмнявам, че проблемът ще бъде решен на това ниво. Липсата на компетентност е видима. Макар, че вече може да се говори за професия „народен представител“, голяма част от депутатите, въпреки дългогодишния си опит, не постигнаха някакви висоти в правната си култура. Тези, които могат и имат какво да кажат, обаче, са малцинство и в атмосферата на тежка некомпетентност нямат никакъв избор и възможност.

От друга страна може да се говори  за липса на отговорност. Ярък пример за това е фактът, че въпреки открити наказателни процедури българският парламент  отказва да транспонира в срок или в действителния им смисъл европейските директиви. И двете, посочени в проектозакона за изменение и допълнение на НК Директиви, не са били транспонирани в срок. Във връзка с нетранспонирането на Директива 2014/42/ЕС, по процедура за нарушение № 2016/0705 за неизпълнение от страна на Република България на задълженията, произтичащи от правото на ЕС, страната ни е приканена в съответствие с чл. 258 от Договора за функционирането на Европейския съюз да вземе необходимите мерки за нейното въвеждане. По процедура за нарушение №2017/0018 за неизпълнение от страна на Република България на задълженията, произтичащи от правото на ЕС, страната ни е приканена в съответствие с чл. 258 от Договора за функционирането на Европейския съюз да вземе необходимите мерки за  въвеждането и на Директива 2013/48/ЕС. На 01.04.2018 г. изтече срокът за транспониране на Директива (ЕС) 2016/343 относно укрепването на някои аспекти на презумпцията за невиновност и на правото на лицата да присъстват на съдебния процес в наказателното производство. До момента българската държава не е предприела специални мерки за въвеждане на предписанията на тази директива в националното законодателство. Досега не е направено нищо и по транспонирането на Директива (ЕС) 2016/1919 относно правната помощ за заподозрени и обвиняеми в рамките на наказателното производство и Директива (ЕС) 2016/800, относно процесуалните гаранции за децата, които са заподозрени или обвиняеми в рамките на наказателното производство. Очевидно е, че също се чака крайният срок – месец май на 2019 г.

Срещу България са заведени от ЕК  около 100  наказателни процедури за неизпълнение задълженията според правото на ЕС. В повечето случаи става въпрос за нетранспониране на директиви в националното законодателство, като процедурите са в различни етапи и нарушенията касаят различни области – околна среда, конкуренция, мобилност и транспорт, данъчно облагане и митнически съюз, вътрешни работи, правосъдие, основни права и сигурност и др.

Достатъчно много са и осъдителните решения на Европейският съд по правата на човека. Лежерното отношение на Парламента към качеството на законодателният продукт може да се обясни или с некомпетентност или с безотговорност. Повърхностното отношение към тежката и отговорна процедура по законотворчество натоварва с ненужни, трудно разбираеми закони, несъответсващи на  общите принципи на правото. В същото време не се уреждат своевременно обществени отношения, чието развитие изисква спешен ремонт на действащата правна уредба. Качеството на законите определя степента на правна сигурност. Качеството на законодателството в много случаи ни поставя в ситуацията – да се съмняваме, че живеем в правова държава.

Стоян Тончев

liberta.bg